ماده 364 الی 366 قانون مدنی

ماده 364- در بيع خياري، مالكيت از حين عقد بيع است نه از تاريخ انقضاء خيار، و در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف، انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.
بیع خیاری (بیع شرط) به موجب ماده 33 قانون ثبت، مملک نیست و خریدار طلبکار با وثیقه محسوب می‌شود. از اینرو برخی این ماده را ناسخ ماده 364 قانون مدنی دانسته‌اند، در حالی که با توجه به اختصاص ماده 33 قانون ثبت به املاک ثبتی، باید آن را موجب تخصیص دانست نه نسخ.
برخلاف ظاهر ماده 364 قانون مدنی، «بیع صرف» تنها نمونه بیع است که تحقق آن مشروط به قبض است.
از اطلاق لفظ «قبض» استفاده می‌شود که برخلاف نظر برخی از فقهاء، وقوع قبض در مجلس عقد شرط نیست و حتی تسلیم مبیع می‌تواند مدتها پس از عقد صورت گیرد.
ماده 365- بيع فاسد اثري در تملك ندارد.
بیع فاسد اثر قراردادی ندارد اما می‌تواند واجد اثر خارج از قرارداد باشد. از اینرو فروشنده مسئول استرداد ثمن دریافتی و خریدار متصرف، مسئول رد عین مال به مالک است (ماده 366 ق.م.)
ماده 366- هر گاه كسي به بيع فاسد مالي را قبض كند، بايد آن را به صاحبش رد نمايد و اگر تلف يا ناقص شود، ضامن عين و منافع آن خواهد بود.
عدم مفهوم شرط: جمله شرطیه در این ماده، قید موضوع است و در مقام تقیید حکم به شرط و منحصر کردن حکم به مورد شرط نیست تا مفهوم داشته باشد.
این ماده از قاعده فقهی «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» اخذ شده است.
قاعده «ما یضمن» در واقع مشتمل بر دو قاعده است: یکی اصل قاعده که عبارت است از «ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده»؛ یعنی هر عقدی که صحیح آن ضمان آور است، فاسد آن هم موجب ضمان می‌شود، و دیگری عکس قاعده که عبارت است از «ما لا یضمن بصحیحه، لا یضمن بفاسده»؛ یعنی هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان نباشد، فاسد آن نیز ضمان آور نیست.
این قاعده ابتدا در قرن چهارم هجری توسط شیخ طوسی و ابن ادریس حلی طرح شده است.شیخ طوسی به طور کلی در کلیه موارد مقبوض به عقود فاسد و از جمله در باب رهن، به اصل قاعده و در عقود تملیکی مجانی، به عکس آن استناد کرده است.
معنای ضمان در این قاعده:
بعضی گفته‌اند، منظور از ضمان در اصل و عکس این قاعده، جبران خسارت و تلف مال بر شخص است؛ یعنی هر عقدی که درصورت صحت وقوع آن، برای آخذ ضمان آور است (یعنی چون جزء اموال او شده است، خسارت یا تلف مال از جیب آخذ است)، اگر به طور فاسد واقع شود نیز آخذ ضامن است و باید خسارات طرف مقابل را تدارک و جبران کند. این نظریه را نمی‌توان پذیرفت؛ زیرا با این توجیه، تمام
عقود تملیکی خواه مجانی مثل هبه و وقف و خواه غیر مجانی مانند بیع و اجاره در صورت صحت، برای آخذ ضمان آورند؛ یعنی باعث می‌شوند که خسارت و تلف مال بر آخذ تحمیل شود؛ زیرا آخذ در چنین عقودی مالک می‌شود و در فرض تلف مال، خسارت نیز از اموال او خارج می‌شود. بنابر نظریه فوق، تمام عقود تملیکی اعم از مجانی و غیر آن، مصداق اصل قاعده محسوب می‌شوند و برای عکس قاعده فقط عقود اذنی باقی می‌ماند؛ حال آنکه بسیاری از عقود تملیکی، مجانی هستند و در فرض فساد موجب ضمان نیستند و مشمول عکس قاعده‌اند نه اصل آن. برای مثال اگر شخصی با هبۀ فاسد مالی را تصرف کند و آن مال در دست او تلف شود، بی تردید او ضامن عین موهوبه نیست.
برخی گفته‌اند که مراد از ضمان در هر دو طرف قاعده، یعنی اصل و عکس آن، تدارک و جبران مال و رد عوض است. بنابراین، مفاد قاعده با این معنا چنین می‌شود: «هر نوع عقدی که در صحیح آن تدارک مال ماخوذ بر عهده شخص آخذ است، در فاسد آن نیز تدارک مال ماخوذ بر عهده آخذ خواهد بود»؛ یعنی آخذ در صورت تلف، موظف به پرداخت بدل و عوض آن مال به طرف مقابل است. بدین ترتیب، عقود معاوضی تملیکی داخل در اصل قاعده‌اند و عقود اذنی و عقود تملیکی مجانی مشمول عکس قاعده خواهند بود. پس بر اساس معنای دوم، باید جمله را چنین معنا کنیم: «هر عقدی که صحیح آن مستلزم تدارک مال مأخوذ به بدل المسمای مندرج در عقد باشد (ضمان معاوضی)، فاسدش نیز موجب ضمان واقعی خواهد بود»؛ یعنی در فرض بقا، با دادن خود آن شی ء، و در فرض تلف مال، از طریق رد بدل واقعی، یعنی مثل یا قیمت، تلف تدارک می‌شود.
ممکن است این پرسش به ذهن برسد که اگر چه عقد صحیح می‌تواند سبب ضمان باشد، چگونه ممکن است که عقد فاسد نیز سبب به وجود آمدن ضمان شود؟
در پاسخ باید گفت اگر چه عقد فاسد، سبب تام ضمان نیست، با توجه به اینکه مال قبض شده است، می‌توان ادعا کرد که همان عقد فاسد منشأ قبض، ضمان آور است و به گفته شیخ انصاری: «لانه المنشا للقبض علی وجه الضمان... و لاریب ان دخوله علی الضمان انما هو بانشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما یقبضه»؛ زیرا عقد منشا برای قبض مسئولانه است و بی شک ورود ضامنانه مشتری، با انشای عقد فاسد انجام گرفته. پس عقد سبب ضمان مقبوض می‌گردد.
به همین علت است که قانون مدنی ایران (ماده ۳۶2)، ضمان درک مبیع و ثمن را از آثار عقد محسوب کرده، است. البته این اشکال بر قانون مدنی ایران وارد است که باید ضمان درک را از آثار عقد فاسد محسوب می‌کرد، نه بیع صحیح؛ زیرا در ضمان درک مبیع و یا ثمن ، فرض آن است که بیع فاسد بوده است نه صحیح.
با توجه به قسمت اخیر ماده 366 ق.م. بی اطلاعی خریدار از فساد معامله تأثیری در این حکم ندارد؛ زیرا فروشنده اذن را جهت تصرف مالکانه داده است نه اداره. پس چون ملکیتی ایجاد نشده است، اذن هم از بین می‌رود؛ زیرا اذن فرع بر انتقال است. پس چون مال بدون اذن در اختیار خریدار بوده است، در صورتی که آن را فوراً برنگرداند (که در این مدت معقول و متعارف برای برگرداندن مال، ید او امانت شرعی است و مسئولیت ندارد)، ضامن و در حکم غاصب خواهد بود نه امین.