A "Teoria Pura do Direito" de Hans Kelsen

Vídeo do canal Direito Sem Juridiquês no qual o Professor Xavier apresenta um resumo da "Teoria Pura do Direito" de Hans Kelsen, obra de referência para o positivismo jurídico.

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Esboço do estudo:

1. Momento histórico: forte influência do positivismo lógico.

2. Necessidade de afirmação do direito como ciência. Distinção entre Direito e ciência do Direito:
a. Outra distinção importante, típica deste momento, é entre direito objetivo e direito subjetivo;
b. Método científico: descrição;
c. Mundo dos fatos (ser) e mundo jurídico (dever-ser). Teoria do fato jurídico.

3. Desenvolvimento de uma "teoria pura" (livro de 1934): "Direito livre de valor".

4. Análise da realidade (introduzida pela separação de poderes pós-Revolução Francesa):
a. Ato de vontade decorrente do exercício do poder estatal;
b. Criação do direito pelo Poder Legislativo.
i. Ressalvar dois pontos importantes:
1. Sentença como norma individual;
2. Teoria da interpretação (moldura).

5. Estrutura formal do ordenamento jurídico (construção escalonada da ordem jurídica):
a. norma de hierarquia inferior retira fundamento de validade de norma de hierarquia superior.
b. “Pirâmide normativa” de Kelsen:
i. Constituição;
ii. Leis;
iii. Regulamentos;
iv. Sentença e contrato como “normas individuais”:
1. Norma no sentido de vinculativa, não de generalidade e abstração;
2. Da generalidade à especificidade;
3. Do direito objetivo ao direito subjetivo.

6. Processo de delegação de competência que se inicia na norma fundamental:
a. Norma fundamental hipotética, pressuposta, não-escrita, não-jurídica, consistente em “obedeça à Constituição”. Mero fechamento racional do sistema de pensamento de Kelsen.
b. Vedação de regresso ao infinito. Paralelo entre a norma fundamental kelseniana e as duas primeiras vias de Tomás de Aquino.
c. Negação da metafísica aristotélica com manutenção de premissa metafísica implícita (não há como fugir da realidade).

7. Produção das normas como ato de vontade decorrente do exercício do poder. Direito como fato social. Questão de forma e validade.

8. Validade da norma desde que respeitada a delegação de competência da norma superior. Surgimento do controle concentrado de constitucionalidade, com um matiz mais formal do que material.

9. Teoria da interpretação de Kelsen. Tese da moldura. Capítulo 8 da Teoria Pura:
a. Dentro da moldura permitida pela pluralidade semântica das normas, o juiz cria a norma individual, cria o direito no caso concreto (aspecto linguístico da textura aberta ou da dupla indeterminação do Direito);
b. Necessidade lógica de um sistema de precedentes, rejeitada por Kelsen em razão do contexto no qual efetivou sua produção acadêmica.

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Montesquieu e Rousseau
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Construção escalonada da ordem jurídica. A "pirâmide normativa" de Kelsen
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A norma fundamental de Hans Kelsen
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Direito objetivo e direito subjetivo
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Normas cogentes (ou de ordem pública) e normas dispositivas
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Controle de Constitucionalidade
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Controle concentrado em 5 passos
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O sistema de precedentes no novo CPC (apresentação)
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“Common Law” e “Civil Law”
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