Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços na terceirização

Por muitos anos não houve no Brasil a regulamentação da terceirização, ou seja, a transferência de uma parte das atividades empresariais para outra empresa.
O tema era resolvido pela jurisprudência, que se consolidou na Súmula 331 do C. TST, criada a partir de aplicação analógica de diversos dispositivos legais. Lembre-se que a aplicação da analogia é expressamente autorizada pelo art. 8º da CLT quando não houver norma que trate do assunto. Portanto, não havia ilegalidade na aplicação da Súmula 331 do C. TST.
No que tange à responsabilidade da tomadora de serviços, a Súmula 331 estabelecia no seu item IV que esta seria subsidiária, aplicando por analogia o art. 455 da CLT, que trata da responsabilidade do empreiteiro principal nos contratos de subempreitada (situação análoga à terceirização).
Sobre este posicionamento construiu-se a teoria que fundamenta a responsabilidade da empresa tomadora de serviços (atualmente denominada apenas empresa contratante) com base na culpa, que pode ser in eligendo (ao escolher uma empresa inidônea) ou in vigilando (ao não acompanhar que a empresa escolhida, originalmente idônea, estava descumprido suas obrigações para com os seus empregados).
Por décadas esses fundamentos foram reiterados em milhares de julgados da Justiça do Trabalho e acabaram reconhecidos, também, pelo E. STF quando julgou a ADF 324 e o Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral.
Entretanto, a Lei 13.429/2017 introduziu uma série de dispositivos legais à Lei6.019/74 para regulamentar o processo de terceirização, embora não utilize propriamente essa expressão.
A referida Lei trata da transferência de atividades empresariais de uma empresa (contratante) a outra (contratada).
Entre outros foi introduzido o art. 5º-A, § 5º na Lei 6.019/74, que assim dispõe:
5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.

Verifica-se, assim, que a responsabilidade subsidiária da empresa contratante agora tem fundamento na Lei específica e não mais na analogia outrora construída. Isto quer dizer que a Lei estabelece a responsabilidade subsidiária sem impor qualquer condição ou requisito, vale dizer, sem exigir qualquer conduta culposa ou dolosa da empresa contratante.
A responsabilidade é, portanto, contratual, ou seja, decorre do mero contrato, da mera atitude da empresa contratante em terceirizar parte de suas atividades.
Concluindo, desde o advento da referida Lei é desnecessário perquirir sobre a existência de culpa da empresa contratante.
Exceção se faz, apenas, à administração pública. Isto porque ao julgar a ADC n. 16 o E. STF declarou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/93 que exonera o Poder Público pelas dívidas trabalhistas das empresas contratadas por meio de licitação. A Corte Suprema ressalvou, porém, que a Justiça do Trabalho pode condenar a administração pública nestes casos, mas, não, pelo mero inadimplemento. A condenação da administração pública pode ocorrer desde que evidenciada sua culpa.
E, havendo processo licitatório regular, não haverá culpa “in eligendo”. A única possibilidade de culpa nestes casos será aquela “in vigilando” ou ainda, a responsabilidade por ação direta do servidor público.